单位诉讼代表人制度旨在保障被告单位辩护权的行使，最大化维护单位诉讼权益。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）对单位诉讼代表人制度进一步完善。但司法实践中诉讼代表人的确定依然存在一些问题，阻碍司法机关正常的办案流程，影响实体公正和程序公正的实现。本文围绕司法实践中被告单位诉讼代表人确定中遇到的问题进行分析探讨，以期为相关案件办理提供借鉴。

被告单位诉讼代表人是否必须出席诉讼，存在“肯定说”和“否定说”的争议。《解释》从检察机关提起公诉的角度肯定了诉讼代表人出庭的必然性。从被告单位自身视角看，选派代表出庭参诉仍缺乏理据支撑。因此，有必要厘清诉讼代表人在单位刑事诉讼中的法律地位并明确其参诉价值。

（一）单位犯罪诉讼代表人的法律地位——独立的诉讼参与者

诉讼代表人的法律地位在立法上并未明确规定，《解释》第338条间接归纳了诉讼代表人享有刑事诉讼法规定的有关被告人的诉讼权利。有观点认为“应当明确诉讼代表人拟制的（或特别的）犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位”，这实质上将诉讼代表人等同于被告人，但诉讼代表人本身并非被告人，无须承担诉讼的不利后果。也有学者认为诉讼代表人是特别的诉讼代理人。从诉讼权限来讲，诉讼代表人是受单位委托代表单位出庭的人，是一种“全权代表”，而诉讼代理人的委托方一般应到场，不需要前者代为行使诉讼权利，故代表人的权限远大于代理人。

笔者认为，诉讼代表人应被定位为“独立的诉讼参与者”，具备出庭必然性。诉讼代表人独自享有诉讼权益、承担责任义务，不依附于被告人等其他诉讼参与人，其诉讼行为被等同视为单位的诉讼行为，直接影响单位实体权益和程序权益的实现，在法庭中的作用不可替代。因此，诉讼代表人出庭参诉符合单位犯罪理论和实践的需要。

（二）诉讼代表人参诉具有双重价值

诉讼代表人代表单位出庭具有两方面价值。其一，维护犯罪单位的合法权益。虽然被告单位已经有辩护人，但是单位自身的意志需要在法庭上体现，诉讼代表人能够帮助单位行使辩护权，与公诉机关形成对等之势。其二，防止犯罪单位逃避处罚。有观点认为，单位委托诉讼代表人出庭是一种诉讼权利，可以选择放弃，由法院作出缺席判决。笔者认为，不宜对被告单位适用缺席判决。一是目前刑事诉讼法将缺席判决的适用范围严格限制在特定案件类型，且需满足犯罪嫌疑人、被告人在境外的附加条件。二是《解释》规定没有诉讼代表人就不能提起公诉，从诉讼阶段的先后顺序看，谈不上由法院作出判决。三是不能单一地将单位委托人员出庭看作是诉讼权利，而应明确其义务属性。在刑事诉讼法中，被告人不得逃避侦查、起诉和审判的义务在追诉时效和监视居住制度中都有规定。虽然单位犯罪刑事诉讼程序未明文规定这项义务，但因缺乏诉讼代表人而不诉，该制度效能将因单位主观意愿而稀释。故将诉讼代表人出庭作为单位的一项诉讼义务，能够有效遏制单位滥用权利逃脱制裁的现象。

实践中存在被告单位诉讼代表人缺位的问题，影响了诉讼的顺利进行。如某案基本案情如下：甲系某公司法定代表人、董事长。为感谢该区领导乙为其公司参与某项目提供的帮助，先后两次给予乙人民币2000余万元。

检察机关认为，甲与其名下公司应构成单位行贿罪。因谋利事项由甲以单位名义进行，行贿款从单位的账户转出，所得利益归属于单位。犯罪嫌疑人甲现处于被羁押状态，拟以单位行贿罪提起公诉，但是甲及其公司均拒绝委托诉讼代表人，导致本案不符合起诉单位的条件。根据《解释》第337条的规定，法院告知检察机关没有确定诉讼代表人的，不能起诉单位。据此分析，被告单位拒不委托诉讼代表人，会引发以下两方面的困局。

（一）因被告单位拒绝委托诉讼代表人，检察机关无法对被告单位提起公诉

《解释》第335条规定了法院受理单位犯罪案件需要审查单位诉讼代表人的姓名、职务、联系方式。综合《解释》第337条判定，检察机关指控单位犯罪，庭审活动必须有诉讼代表人参加，无诉讼代表人出庭的，法院要建议检察院撒回对被告单位的起诉或由法院对被告单位裁定中止审理。从司法解释的规定看，如果没有确定诉讼代表人或者诉讼代表人拒绝出庭，就不满足对单位犯罪提起诉讼的必要条件。本案中，甲作为公司的法定代表人处于被羁押状态，而公司又拒绝委托诉讼代表人，导致检察机关无法如期对犯罪单位提起公诉。

（二）犯罪单位借此逃避法律制裁，损害司法权威

由于《解释》规定没有诉讼代表人就不能对单位提起公诉，被告单位会想方设法拖延诉讼、逃脱处罚。本案甲及其公司不委托诉讼代表人，从而逃避刑罚制裁，且无不利后果。可见，诉讼代表人的确定很大程度上受限于被告单位及相关人员自身的意愿，刑事诉讼程序面临“搁浅”的风险极大，严重损害司法机关的形象。

（一）《解释》中规定的适格主体与非适格主体

根据《解释》第336条第1款、第2款的规定，诉讼代表人在选用上呈现位阶性，具有先后顺序。依法可以担任诉讼代表人的适格主体包含以下几类：首先是被告单位的高层，包括法定代表人、实际控制人或者主要负责人；其次是被告单位的其他负责人或者职工；最后是律师等被告单位以外的人员。需要说明的是，上述人员仅是客观上适格，真正成为被告单位诉讼代表人还需要主观上愿意。

《解释》对不得担任诉讼代表人的主体也进行了规定。第一，法定代表人、实际控制人或者主要负责人已经被指控为单位犯罪直接责任人员，不能再成为诉讼代表人。第二，被告单位其他负责人或职工被指控为单位犯罪直接责任人员或者知晓案情、需优先作证的不得担任诉讼代表人。这主要基于被告人和证人的不可替代性。第三，被告单位或者被指控为单位犯罪直接责任人员的有关人员的辩护人，不能充当诉讼代表人。辩护人和诉讼代表人虽然都行使辩护权，但不能将二者混同。前者受被告人委托行使代理辩护的职责，而后者完全代表单位意志，是单位诉讼行为能力的化身，享有被告单位的诉讼权利。

（二）司法解释的不足成为被告单位拒不委托诉讼代表人的重要原因

拒绝委托诉讼代表人，是指被告单位在客观上有适格主体可以作为诉讼代表人参加诉讼，但因各种理由不配合检察机关确定诉讼代表人。前述案件即是拒绝委托诉讼代表人的典型，甲作为法定代表人已被指控为犯罪嫌疑人，无资格再充任诉讼代表人，但公司其他人员，如副总、部门负责人符合代表单位参诉的条件却拒不配合。这类情形在实践中并不少见，有论者指出可探索商请法律援助机构指派人员有限度代行诉讼代表人之职的机制。亦有人建议由被告单位委托律师等单位以外的人员作为诉讼代表人。目前各地检察机关并没有一致意见。

对于诉讼代表人的确定，被告单位自身的意愿固然是不可回避的障碍，但从规范角度检视，犯罪单位之所以能够逃避法律制裁，在一定程度上可归结于司法解释的规定存在不足。《解释》规定诉讼代表人以单位自己委托为前提，但都是预设犯罪单位同意委托的情形，未考虑拒绝委托的情形，即假定被告单位一定会愿意委托诉讼代表人，遇到“无正当理由拒不出庭”“因客观原因无法出庭”等情形时，再由单位委托其他人员或者检察机关另行确定。这样单向的制度设计使得诉讼代表人的选任与实践脱钩，为犯罪单位逃避制裁提供了空间。

（三）单位犯罪诉讼代表人缺位的实践做法

1.对自然人先行起诉，放弃对单位的追诉。《解释》第340条的规定体现了单位犯罪中的“分离追诉”原则，即自然人和单位应当针对各自的行为独立承担刑事责任，自然人不能代替单位受罚。放弃起诉单位转而对自然人先行起诉，也是实践当中的多数做法，但其本质是将在实体上已经符合单位犯罪的行为暂时放弃追诉，是一种程序受阻下的“权宜之计”，不能从根本上解决诉讼代表人缺位的问题。

2.检察机关指定人选，多为临时选择的单位其他职工或创制“适格”人选。实践中，法定代表人、实际控制人或主要负责人在多数情况下都会面临单位犯罪指控而不具备参诉条件，而检察机关在审查起诉阶段临时确定的诉讼代表人多数与单位没有太大利害关系，仅能够起到诉讼程序性的作用。如让一个对公司运转情况了解不多的职工做诉讼代表人；抑或是让法定代表人委托自己的亲属作为公司技术人员或者行政人员暂时充当诉讼代表人。选派与单位利益不挂钩的人参与诉讼，无法有效行使被告单位的辩护权，实质上与制度初衷相背离。

（一）对于有适格主体而拒不委托的，可指定公司符合条件的股东代表单位参诉

单位的股东是与单位有密切利益关系的人，可以考虑纳入诉讼代表人的范围。相比普通职工，股东作为诉讼代表人更加合适。单位的诉讼过程和最终结果都会影响股东的利益，股东会为了维护单位利益尽力举证、质证、答辩。检察机关应晓之以理，说明股东参诉不仅仅是帮助单位行使辩护权，保障单位诉讼权益，而且涉案单位即使逃避这次制裁，待具备起诉条件后检察机关依然可以另行提起公诉追究单位的刑事责任。

（二）与律协建立合作机制，委托律师担任犯罪单位诉讼代表人

《解释》已将律师纳入诉讼代表人的范围。实践中多数被告单位受制于主客观原因不愿意主动委托律师作为诉讼代表人，检察机关应依照《解释》第337条的规定履行“补充确定”义务。一种意见是与法律援助中心协作，委托法律援助律师。但是《法律援助法》中规定的法律援助对象是个人不包括单位，所以该路径不具有法理上的可行性。第二种意见是委托律师担任诉讼代表人，作为律所的一般或者常规业务承接。根据《律师法》第28条规定：“律师可以从事下列业务：（一）接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问……”因此，检察机关可与律师协会建立合作机制，由律所委托律师代表单位参与诉讼。这样既能保证有确定的人选代表犯罪单位参诉，又能发挥律师的职业优势，为单位提供诉讼代表服务，保障单位的诉讼利益。关于委托费用，应由被告单位支付，若被告单位拒不支付，在诉讼结束后执行判决时由法院从被告单位的财产中执行。如此，既能保证诉讼顺利进行，又不会额外加重被告单位的负担。

（三）完善检察机关确定犯罪单位诉讼代表人的制度

1.构建诉讼代表人的权利义务保障机制。诉讼代表人作为独立的诉讼参与者，享有诉讼权利和履行诉讼义务既是程序公正的要求，也是鼓励单位主动委托诉讼代表人或者让符合条件的诉讼代表人卸下包袱参与诉讼的必然选择。从《解释》第338条的规定看，诉讼代表人和被告人在诉讼权利方面具有一致性，但需进一步细化。很多诉讼代表人担心出庭会遭到人身、财产、名誉等方面的攻击，法律和司法解释需细化规定诉讼代表人在出庭时的人身、财产安全等诉讼权利应该受到保障，受到侵害的有权要求法院提供救济。唯有提供充实的权利保证，才能打消诉讼代表人出庭的顾虑。

诉讼代表人最重要的义务就是在法院确定的时间内出庭代表单位参诉，不得无故阻碍、拖延诉讼。此外，如果诉讼代表人伪造、销毁证据或是对抗法庭等，同样应当依法追究法律责任。

2.检察机关确定诉讼代表人的程序规范。检察机关在履行确定诉讼代表人义务时，行使的是委托权，有必要以合同文书的形式予以保障。检察机关要与单位股东、律师事务所签订协议书，在文书里明确委托事项、双方的权利义务、委托费用、违约责任等事项，并在起诉时递交法院审核。在开庭审理时，如果出现诉讼代表人违约的情况，则以合同约定条款追究违约责任。通过程序约束机制将诉讼代表人不出庭的风险最小化，促进单位犯罪诉讼程序规范化。

确定诉讼代表人是单位诉讼程序的关键环节，在选任人选时需考虑诉讼经济和诉讼效率的重要价值。对于拒不委托诉讼代表人的，检察机关应以委托律师作为首选路径，其他方式作为补充选择。如此，可以尽量减少选派诉讼代表人的阻力，最大化为单位诉讼程序顺利进行提供保障。