2022年，被告人陈某、梁某、罗某及梁某军（另案处理），在未获得烟草专卖零售许可证，通过被告人陈某提供香烟收购价位行情表，多次从涟源、冷水江等地收购零售店铺内真品卷烟，由陈某联系好上家予以转卖外地。陈某、梁某、罗某及梁某军（另案处理）通过倒卖真品卷烟从中赚取差价获利。据统计，2022年3月至6月21日期间，陈某单独销售真品卷烟15余万，梁某单独销售真品卷烟14余万，陈某和梁某共同销售真品卷烟22余万，罗某单独销售真品卷烟34余万，梁某军单独销售真品卷烟11.33余万，陈某获利9000余元，梁某获利9000余元，罗某获利13000余元。
2022年6月21日13时许，梁某、陈某在某地收购真品卷烟时被当地烟草专卖局执法人员联合公安局民警执法时当场抓获，起获收购的真品卷烟共计112条，核定价格16850元。
本案由侦查机关侦查终结后，移送审查起诉，经一审审理，认定被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元；认定被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元；认定被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。一审判决后，被告人不服，以行政执法部门联合公安局执法取证行为不合法性，及相关犯罪事实认定犯罪数额不清，量刑过重等向中级人民法院提出上诉。经二审法院公开开庭审理，就取证程序进行了复核，最终做出了维持原判的认定结论。
无证经营人员通过上游经销人员的组织，从各地商铺收购真烟予以倒卖，赚取较低额度的地区销售差价行为，是否有必要入罪打击？是否销售额25万以上直接认定情节严重，并径行判处五年以上有期徒刑？
（一）形式违法之判断。根据刑法第225条规定明确非法经营罪属于“违反国家规定”的法定犯，据此根据《烟草专卖法》第35条“倒卖烟草专卖品构成犯罪的，依法追究刑事责任，情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”及《烟草专卖法实施条例》《烟草专卖行政处罚程序规定》相关实施细则也再次明确了非法倒卖卷烟涉嫌犯罪，应当追究刑事责任。结合两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确非法经营烟草专卖品立案与量刑标准。从刑事违法性判断，认定无证经营烟草专卖品的行为成立非法经营罪且销售数额25万元以上属于情节特别严重并无障碍。但是从定罪的底层逻辑分析，即倒卖真烟“串货”的行为是否具有实质的法益侵害性，仍需仔细考量。
（二）实质违法性之判断。再追问倒卖真烟尤其是倒卖滞销品种，虽未经烟草专卖部门许可不具备经营资格，但却有利于市场消费，是否有必要单纯将对配额制度的违法认定为具有实质的法益侵性？换而言之，违背了烟草专卖品配送制度是否侵害了刑法规定的非法经营罪所保护的法益因而构成犯罪，还是应当将此类行为回归行政处罚领域？
1.首先，刑法中的社会危害性是指行为人的行为对刑法所保护的法益造成或者可能造成一定程度损害的特性，也是其之所以要纳入刑法评价的极其重要的实质的衡量标准。如果一种行为不具有社会危害性，甚至是有益于社会的，就不可能成立刑事违法性。有必要重新认识从被去向的“投机倒把罪”名中分解衍生出的“非法经营罪”侵害的法益到底是什么？根据刑法第225条规定，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的。故非法经营侵害的法益，必然是对于正常市场流通秩序造成严重扰乱。结合案例分析陈某等人无证倒卖真烟的行为，是否严重扰乱了我国烟草专营专卖的正常流通秩序呢？有待进一步考量。
本案中，陈某等人通过从本地收购零售商配额进购的滞销香烟，倒卖至异地经销商予以转售的行为，前后有两个环节。第一环节收购香烟。烟草零售商通过烟草公司配送进购了不同批次的卷烟，在本地销售过程中出现了部分品种香烟的滞销，基于市场流通的需要，陈某等人上门回收这些香烟。相关收购行为系通过合法手段与零售商进行了真实交易，并未违背市场交易规则，也不妨害国家烟草专营专卖制度。第二环节，陈某等将所收购的香烟转卖异地零售商，且基于市场行情，取得了一定转售差价，被转售香烟通过异地零售商销售给终端消费者。这个过程中陈某等人形式上的确系无证转售，且存在跨地域交易等，逃避行政审批及专营许可制度等行为。但是相关交易行为既没有背离市场交易规则，且整个买入与卖出的交易活动均系双方自愿，不存在强买强卖等问题。综合前后两个阶段分析，虽然陈某并未取得烟草专营专卖的资质，但是他们所从事的收购并转售的行为，整体均符合市场交易的规则，从某种程序上还起到了弥补烟草配额销售导致商品流通不畅的机制性问题。陈某等人的行为并未严重扰乱国家的烟草市场秩序，反而一定程度促进了商品流通。
2.其次，认识行政违法性与刑事违法性的区别。本案的处理可以参考王力军涉嫌非法经营案。该案原判决认定的原审被告人王立军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定。但再审认定上述行政违法行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，改判被告人王立军无罪。类比于王立军案中有学者指出的一般“本案所涉及的粮食根本没有脱离国家的控制，其收购行为没有扰乱国家制定的粮食收购价格，并且能够减少市场经济条件下的收购成本，因而具有帮助国家收购粮食的性质。”故王立军的涉案行为具有行政违法性，并不等于其就具有刑事违法性，即违反《刑法》第225条的规定。
同理，本案中陈某等人进行相关市场交易活动，事先的确未取得行政许可，属于无证经营卷烟行为，具有行政违法性。根据《烟草专卖法》及相关规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或个人应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可发证机关的监督管理。每本烟草专卖零售许可证都有一个与之对应的编码，每条卷烟上又都有与编码相对应的喷码。销售非本店代码的‘串码卷烟’系未在当地烟草专卖批发企业进货的行为，会受到相应的处罚。《烟草专卖法实施条例》第56条对于未在当地烟草专卖批发企业进货的行为，烟草专卖行政主管部门有权没收违法所得，并可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。情节严重构成犯罪的，将依法移交司法机关追究刑事责任。此外，各地烟草局还会根据零售户一年内累计涉案次数以及单案查获条数，处以口头警告、降档或暂停供货的处罚。但是，从行为具有行政违法并不必要意味具有社会危害性，对于无证倒卖卷烟行为的社会危害性问题应予审慎考量，而不能单以其行为违法行政法的强制性规定，就径行做出刑事违法的判断。
第一，撇开对于不同地域的香烟基于销售配额制度，予以配送销售本身是否符合市场规律，对于倒卖人员而言也仅仅是将通过垫资小量收购本地滞销的卷烟予以异地转卖，相关收购与转卖均参考市场行情，并无严重偏离市场交易价格的恶意倾销等行为，涉案人员也仅从中赚取小额差价或倒卖手续费，并无证据证实相关转卖行为直接导致了市场混乱，或引发低价销售恶意竞争，导致降低卷烟经营盈利率等严重后果。第二，“烟草串码”销售不直接导致逃税。销售串码卷烟主要是指零售客户销售非本零售店代码卷烟的行为，属于未在当地烟草专卖批发企业进货行为。而逃税是指违反税收法规，通过欺骗、隐瞒等方式逃避纳税的行为，与销售串码卷烟的性质不同。销售串码卷烟不直接涉及税务问题。第三，“烟草串码”所涉卷烟的进购源头来自合法生产、经销商铺，倒卖也是流入了正常的市场消费，并未对于消费者带来损害，也未对国家税收产生影响，从某种程度上而言对于滞销香烟的销售还有促进作用。从商铺而言销售非本店配送串码的香烟的行为，由于难以进行卷烟追踪溯源，一定程度会不利于当地烟草行政监管，但是行政部门所增设的“烟草串码”，作为一项便利行政管理的零售客户与追踪卷烟生产、分发的监管举措，其从实质而言并不能等同于烟草经营市场秩序本身。因为相应“烟草串码”并不能实现产品的全部定位与定价功能，且事实上卷烟真伪辨认，并非单纯依赖烟草串码来确认身份（实践中存在盗印打码的假冒卷烟）。相反，从某种程度而言，卷烟的行政配额制度在当下的市场流程中已经体现出了明显的不合时宜性。某种程度上正是基于香烟配送机制明确的配套搭售模式，一定程度引发后续滞销，但是行政部门也并未有明确的补偿与回购流通机制，这也是“串货”市场屡禁不止的一个原因所在。
3.再次，认识行刑处罚倒置的可能性。上述案例中刑事违法性的判断不当，还连带引发对于经营主体资格的限制，单纯以销售数额认定情节特别严重，存在打击处理中量刑失衡等问题。第一，存在上下家处罚行刑倒置的可能性，即对于有证的倒卖上家无论金额仅处以行政处罚，对于无证的倒卖者，则由于市场卷烟定价的升值，很容易面临严苛的刑罚制裁。结合最高法有关李明华案的批复对于有证经营者超地域、超范围经营的行为，明确不作为犯罪处罚。那么这里也就有可能出现上下游犯罪行刑倒置的情形，即对于上游组织销售“串货”即各地收购的配送香烟的行为，因为行为人具有相关证照而无论数额均给予行政处罚，但是对于无证经营者，收购香烟转卖给上家的这些人员，由于其并不具有零售或批发许可证照，而结合其贩卖经营额很可能需要面临五年以上刑罚，存在处罚上的巨大反差。第二，存在倒卖真烟处罚重于其他非法经营香烟的可能性。根据司法解释明确的打击处置非法经营卷烟的入罪标准自颁行至今已逾数十年，随着市场经济的发展，对比司法解释颁行时与当下的市场定价已经出现了数十倍的差距，可是相关量刑入罪标准并未与时俱进，该类案件的情节特别严重的量刑升档标准还是沿用2010年制订的25万标准。可以说随着市场定价的提升，该类涉案人员收购经销卷烟经营额水涨船高，往往一二次的倒卖数额就远高于25万，且在无其他法定从轻、减轻情节的情况下，往往面临严苛的五年以上有期徒刑处罚。某种程度上出现了同类非法经营犯罪中，倒卖真烟的量刑获利低但依据经营额却量刑远高于销售假烟或其他烟制品、电子香烟的悖论，一定程度上产生了类案处理上的不均衡。
综上所述，基于刑法谦抑性原则，即便行为具有一定的社会危害性，但是危害程度未能达到被规定和认定为犯罪的程度，就不应当认定为刑事犯罪，而仅作为一般违法行为论处。根据《烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》均明确了对于经营烟草的零售及批发商设置了市场准入资格，但对于烟草及相关制品并未做出限制买卖的规定。对于经营者资格限制并非等同于对于烟草及卷烟制品买卖的限制。故陈某等人从零售商处买入卷烟并不违法，将相关香烟再行按照市场价格转卖给异地零售商，也是属于合法的市场交易行为，相关烟草制品也并未完全脱离国家监管，且在正规商铺的经营活动中流入市场消费者。整个过程仅仅是相关零售商销售香烟串码由于跨地域转卖存在不匹配的行政违规，但并未从根本上脱离国家的专营专卖机制，也未逃缴专项附加税费，故并不存在实质的社会危害性，不应仅仅从形式违法性判断，而径行纳入刑事违法性评价。本案中，陈某等筹集资金收购卷烟予以异地转卖的行为，根本就没有侵害到立法者设立非法经营罪时所欲保护的法益，不能因为其违反了烟草专卖行政管理规定，就径行认定其具有实质上的社会危害性。即使行政机关希望维持现有配额制度予以专营专卖，也可以通过行政处罚的手段，纠正陈某等人无证收购真烟的行为，而直接依靠刑法手段对其无证收购真烟的行为进行定罪处罚，并不符合刑法谦抑性的原则。
综合上述分析，不难看出实务中对于不同类型的侵害烟草专卖品专营专卖制度的行为，实存不同社会危害性，应区别论处。对于单纯损及配额秩序的非法倒卖烟草专卖品行为，由于获利与处罚风险存在严重不对等性，且大量有证收购与无证收购的不同处罚路径产生的失衡作用，也会对已经存在的行政垄断行业带来新的权力衍生“寻租空间”，建议划定刑事与行政处罚的界限同时，考虑行为的实害性予以衡平处置，避免罪责刑的不相适应。
