有利于被告是刑事法的基本立场，贯彻在刑事法领域的适用之中，在立法层面是建立有利于被告人的制度，在理论和实践层面则是通过有利于被告解释的方法和理论，来限制司法和执法权力的不当扩张，并通过加强对企业和企业家的人权保障来实现对企业和企业家的权益保障。具体而言，以有利于被告的解释对抗趋利性司法和执法，实体法层面是通过有利于被告人解释对抗入罪泛化，程序法层面以有利于被告人解释对抗程序滥用，执法层面以有利于被告人解释对抗执法创收，从而实现对趋利性司法和执法的刑事一体化遏制。

（一）实体法层面以有利于被告解释对抗入罪

从刑事实体法层面即刑法层面分析，所有趋利性司法案件都有一个共同特点，即在实体法上往往通过不利于被告人的解释，扩大对犯罪构成要件的解释，以刑事手段插手经济纠纷，尤其是“当涉及民营企业特别是有一定实力的民营企业家时，就出现‘非罪却定罪’”等枉法行为。面对不利于被告人的扩大解释甚至是类推解释被滥用的问题，需要从实体法层面以有利于被告人解释予以对抗。

首先，要禁止不利于被告的类推解释。不利于被告人的类推解释不仅违反法律主义，而且违反罪刑法定原则。罪刑法定原则是以保护被告人为目的的原则，因此，“只有入罪或者罪重的类推是违反罪刑法定原则，因而被禁止。但无罪或者罪轻的类推则是允许的”。坚持罪刑法定原则就要坚持禁止不利于被告人的类推解释，这种不利于被告人的类推解释亦违反宪法的合宪性限定。遗憾的是，最近几年实务中采用不利于被告人的类推解释的现象时有发生，这种现象可能催生趋利性司法的案件。

如“伴伴”App直播平台案，“伴伴”平台先后嵌入包括“开星星”“矿工活动”在内的概率性游戏，玩家充值虚拟代币参与博彩游戏打赏，可以随机性爆出价值不等的虚拟币或虚拟礼物。司法机关对该平台经营者处以开设赌场罪。开设赌场罪要求参与用户实施的是赌博行为，而且开设赌场的主体必须以从中营利为目的。分析本案，用户参与概率性游戏打赏不属于赌博行为，主播获得打赏后返回部分现金给打赏用户，这种行为充其量只是违背平台规则，而且平台也没有从中获利，同时平台也制定了明确的准入规范和规章制度禁止赌博行为，并设置了监管机制与处罚措施，因此平台的行为不是开设赌场罪。对抗趋利性司法，必须禁止通过不利于被告人的类推解释，把不符合构成要件的行为类推入罪，扩大犯罪的打击面，在经济利益的驱动下将企业的正规经营行为作为犯罪来处理。

其次，要允许有利于被告人的类推解释。类推解释超出法律主义的限制因而被禁止，但是有利于被告人的类推解释，由于与罪刑法定原则要求毫无抵触，应允许进行超出法规用语限制的解释。例如，缺乏期待可能性并非我国刑法法定责任的阻却事由，但是基于对被告人有利立场，允许将缺乏期待可能性的行为类推解释为如同精神病人实施犯罪免责一样，不作为犯罪处理。再如，将袭警罪中的“枪支”限制解释为“真枪”，将“阻止他人重大违法活动”类推解释为减刑条件中的“阻止他人重大犯罪活动”，这种有利于被告的类推解释甚至被罗克辛教授认为“在刑法中也是不受限制地允许的”，“例如第31条（免除刑罚性地放弃犯罪预备）就可以类推性地适用于分则的各种行为构成”。如果善用有利于被告的类推解释，可以很好地遏制趋利性司法案件的产生。

以王某等虚开增值税专用发票案为例。某电子科技有限公司业务员李某找到张某，让张某帮忙为其开具面额为50万元的增值税专用发票，后张某通过魏某介绍找到王某，由王某找人为其开具了四张某公司增值税发票共计46万余元，其中税额6万余元。后被当地税务局发现该发票缺联，该公司随即将税款补齐。司法机关认为王某等虚开增值税发票用于抵扣税款，情节严重，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。《刑法》第201条（逃税罪）第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任……”然而，税收犯罪的保护法益具有同质性，即均旨在保护国家税收安全。如果国家税收安全没有受到威胁，不宜以犯罪论处。换言之，该款规定应类推适用于所有的税收犯罪之中，包括虚开增值税专用发票罪。本案行为人被税务局发现该发票缺联，该公司随即将6万余元税款补齐，这充分表明其行为并未威胁国家税收安全，应判无罪。

最后，要慎用不利于被告的扩大解释，多用有利于被告的扩大解释。根据刑法解释论，扩大解释是常用的解释方法，而且由于其不同于类推解释，无论是有利于还是不利于被告人的扩大解释，在刑法理论和司法实践中都常常被使用。然而，对被告人不利的扩大解释不应过多提倡，尤其在“远洋捕捞”的趋利性司法和执法案件中，要谨防通过不利于被告的扩大解释，不当扩大司法权和执法权。

能够扩大入罪成为趋利性司法案件的，除了不利于被告的类推解释，还有不利于被告的扩大解释。以梁某案为例，该案涉及CoinXP交易公链、Hubdex社区去中心化交易所。2021年初，某地公安以涉嫌非法利用信息网络罪对梁某立案侦查，期间多次变更罪名，最终公诉机关变更起诉罪名为组织、领导传销活动罪。指控称案涉用户5万余人，形成传销社区100余个，遍布全国32个省、自治区、直辖市，层级达100余层，涉案数字货币折算人民币合计2.39亿元。2023年底，当地法院判处梁某有期徒刑10年，罚金2000万元，平台用户资产全部没收。分析本案，“一些经济行为伦理判断处于动态变化，若仅基于短期秩序冲击而将其入罪，可能会将一些代表市场发展方向的引领行为作为犯罪处理”。交易所持币用户之间系平等合伙关系。梁某等人作为技术解决方案提供者发起设立合伙组织，用户认可设立合伙组织并出资加入，在此过程中相关用户不存在缴纳“入门费”或购买商品或服务等门槛限制。同时，用户收益来源不以下级用户出资返利为要，也不以之作为计酬标准，因而与传销模式的特征并不相符。可见，本案入罪的关键就在于，将只要存在出资加入特定组织的行为扩大解释为“拉人头”或者“直接或间接以发展人员数量为计酬依据”，从而按照组织、领导传销活动罪定罪量刑。

再以网文作者涉黄案为例。海棠文学是隶属于某出版社的网络文学平台，内容以女性向的耽美和未满18岁者不适宜观看的内容为主。汪某某无意间通过广告链接跳转到海棠文学城，发现网站里均为色情小说，于是向警方举报。警方以涉嫌制作、传播淫秽物品牟利罪跨省抓捕超过50名耽美小说作者，最终这些作者被以制作、传播淫秽物品牟利罪定罪量刑。本案也是一起非常著名的趋利性司法案件。本案的核心在于网文作者创作的耽美小说是否为《刑法》第367条中的淫秽物品。根据该条规定，“淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品……包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”耽美小说是一种独特的文学作品类型，有其受众群体和创作群体。它往往有明确的故事背景、人物架构、感情主线，是基于文学的视角和创作方式展现小说的内容，虽然其中难免涉及两性描写的内容，但不能据此认定耽美小说就是淫秽物品，否则很多文学作品可能都难逃淫秽物品的范围。应本着有利于被告的解释，在没有明确标准将文学作品认定为淫秽物品的前提下，一般不宜认定其为淫秽物品。在没有进行明确的鉴定和判断的前提下，就将撰写耽美小说的作者认定为制作、传播淫秽物品牟利罪的犯罪主体，更是不当扩大解释的结果。

学界一般认为，扩大解释没有超出文义解释或者说文义射程的范围，因此，不利于或者有利于被告的扩大解释均不违反罪刑法定原则。但是，过多使用不利于被告的扩大解释应予反对。尤其是在扩大解释的扩大边界稍有不慎就使得民事当事人变成刑事被告人、民事案件变成刑事案件的情况下，就不应该采用不利于被告的扩大解释。否则，就有违刑法的人权保障精神和有利于被告的基本立场。

需要说明的是，对于刻意制造的冤假错案的趋利性司法，并非能以有利于被告解释可对抗的。可以考虑的是，对制造冤假错案进行“远洋捕捞”的当事人定罪量刑以儆效尤，例如据称是“远洋捕捞”第一案的长三角地区趋利性执法司法的典型案例杨某某、占某某滥用职权案。2023年5月下旬起，某公安局民警杨某、协警占某为谋取个人非法利益，私自携带警服、手铐、执法记录仪等警用装备，驾驶车辆前往浙江、江苏等地，意图以帮忙处理案件为由向企业家索取财物。同年6月11日，杨某、占某根据事先查询的信息，以配合公安机关调查案件为由，将企业家沈某从家中带走。车辆行驶中，杨某暗示沈某可以帮忙处理案件并索要财物。后沈某乘二人不备，在浙江湖州德清县境内跳车逃跑并报警。经查，杨某、占某涉嫌滥用职权罪，法院采纳检察机关起诉意见，对二人判处有期徒刑。

总之，从刑事实体法层面分析，趋利性司法案件的造成，最常见的原因是采用不利于被告人的类推解释进行定罪。根据罪刑法定原则的实质侧面之要求，刑法禁止类推解释。然而，在利益的驱动下，“远洋捕捞”案件时有发生，不利于被告人的类推解释和不利于被告人的扩大解释成为实体法层面最为方便的工具。为了避免趋利性司法案件的产生，要禁止不利于被告的类推解释而允许有利于被告的类推解释，同时反对不利于被告的扩大解释，以便从实体法层面杜绝“远洋捕捞”现象。

（二）程序法层面以有利于被告解释对抗程序滥用

从程序法层面分析，趋利性司法案件的产生主要源于管辖权的滥用。司法机关针对不同案件具有不同的管辖权。这些案件的“范围事先规定在《刑事诉讼法》以及《法院法》中。如果案件发生以后再决定管辖法院的话，那么有可能因决定权者的判断介入而给被告人带来不利（或者有利），所以，尽管会因为情况不同而或多或少地带来不便，但有必要事先在法律上规定一定的基准来确定管辖范围”。显然，程序法管辖权制度本身就是基于有利于被告的立场而建立的。

我国刑事诉讼法只规定了职能管辖和审判管辖，并没有针对侦查的地域管辖进行规定。为此，基于管辖制度本身采取的有利于被告之立场，在确定侦查管辖时，也应采用这一立场，以有利于被告的解释确定侦查管辖权。滥用程序法上管辖权产生的趋利性案件，主要是网络犯罪和涉众型经济犯罪，前者因为司法解释等规范性文件规定的犯罪地范围宽泛而导致管辖权流于泛滥，后者因为涉众型犯罪中的“众”人分布广泛而且常常是一人举报或者是“职业受害人”举报即可管辖，导致“远洋捕捞”现象的发生。在网络犯罪、涉众型经济犯罪案件中类似的管辖权问题尤其突出。

《公安机关办理刑事案件程序规定》（2012年12月13日公安部令第127号修订发布，根据2020年7月20日公安部令第159号《公安部关于修改〈公安机关办理刑事案件程序规定〉的决定》修正）（以下简称《规定》）第15条、第16条、第17条对刑事犯罪的管辖权作出了规定，其对于犯罪地的解释较为宽泛，如果再结合网络服务器和网络服务提供者所在地，以及被侵害者、嫌疑人或被害人等所有涉案人员的信息网络系统所在地，被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地的规定，基本上所有与网络犯罪、网络服务器、信息系统有关的地区都有管辖权，由此导致了司法实务中网络犯罪“沾边就有管辖权”的现状。为了避免过于泛化的管辖权及其冲突，更好地保护嫌疑人、被告人的合法权益，宜采取最密切联系原则这一国际社会关于异地管辖的通行做法。“国际刑事管辖权冲突的适当法的核心是最密切联系原则。它要求法官在解决国际犯罪的管辖权争议时，应当客观、全面、系统地分析情势，综合考虑案件的各种连接点，权衡各种相关因素，从而确定与犯罪有最密切联系的国家对案件具有管辖权。其实质意义在于：管辖权的合法行使是基于国家和犯罪之间的一种密切的联系。”该原则来源于国际司法解决冲突法的准据法原则，即“在缺少当事人的有效约定时，应适用‘与交易有最密切联系以及当事人……的原则选择的本地法’”。这一原则后来被延申为异地管辖有冲突时调和管辖矛盾的原则，“按照最密切联系原则，选择与案件有最密切联系的犯罪地的公安司法机关来承担案件的侦查、起诉和审判职责具有合理性”。据此，对于网络犯罪或者涉众经济犯罪，涉及地点多、人员分散地多的犯罪的管辖权，可以将根据与主要犯罪行为、犯罪事实最为密切的犯罪地所在执法司法机关确立为具有管辖权的执法司法机关。根据最密切联系原则确立管辖权，也是对被告最为有利的执法司法机关实施管辖权。因此，最密切联系原则，可以说是根据现有立法和司法解释等规范性文件关于管辖权的规定并基于有利于被告的基本立场得出的解释结论。

首先，要基于有利于被告解释确立网络犯罪管辖的最密切联系原则，抗制网络犯罪异地管辖权的争夺和滥用，减少趋利性司法案件和“远洋捕捞”现象的产生。

以吴某等人涉嫌计算机犯罪为例。吴某等人设计翻墙软件，通过虚拟专用网络技术规避国家网络监管，突破IP封锁，非法访问被国家禁止的境外网站。2019年该软件被下架。吴某等人明知该软件未经授权，具有突破计算机信息系统安全保护措施，获取中国境内无法访问网站数据的功能，且在已被下架、不能提供给用户下载使用的情况下，仍提供该公司的主链接用于用户下载使用，其中包括内地某省A县籍吕某某等数人也充值使用了该软件。后某省A县执法司法机关行使了管辖权，吴某等人被以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪起诉。本案也属于一起典型的“远洋捕捞”案件。分析本案，某省A县执法司法机关的确是有管辖权的。A县的吕某某等人充值使用翻墙软件，属于本案的涉案人之一，据此可以认为A县属于《规定》第16条规定的“犯罪对象被侵害地”以及第17条规定的“犯罪过程中被害人使用的网络信息系统所在地，被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地”。既然由A县执法司法机关行使管辖权具有法律根据，那么，本案为何是“远洋捕捞”案件？原因在于，网络犯罪“沾边就有管辖权”导致实务中管辖权纷争异常之多，每个涉及网络犯罪行为地、结果地等地的执法司法机关，都认为自己有管辖权，可能促使更多办案机关为了获得罚没收益而办案，却忽略了究竟何地执法司法机关管辖为最优解方案。

基于有利于被告的立场以及公平公正地查处刑事案件的原则，针对网络犯罪呈现出的异地管辖问题，应认同所有管辖地中与案件有最密切关系的管辖地行使管辖权，即采用最密切联系原则。按照该原则，本案由A县执法司法机关管辖并不合理。第一，缺乏犯罪地、犯罪嫌疑人居住地的管辖连接点。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（法发〔2022〕23号）（以下简称《意见》）第2条第1款规定：“网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。”第2款规定：“信息网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人员使用的信息网络系统所在地，被害人被侵害时所在地以及被害人财产遭受损失地等。”本案中，涉案公司注册地在我国香港地区。服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人员使用的信息网络系统所在地，都不在A县。与此同时，也没有证据证明“被害人被侵害时所在地以及被害人财产遭受损失地”在A县，犯罪嫌疑人居住地也不在A县。因此，本案不宜由A县管辖。第二，本案系涉众型网络犯罪案件，依法宜根据最密切联系原则确定管辖；无法确定时，则指定管辖。根据《意见》第4条、第5条的规定，对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的网络犯罪案件，共同上级公安机关可以按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，指定有关公安机关一并立案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。因此，本案宜指定管辖。从现有案情来看，A县执法司法机关显然不是有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的办案机关，其“远洋捕捞”行为应受制约。

其次，应避免绝对地由报案人所在地司法机关行使侦查管辖权，应基于有利于被告解释确立的最密切联系原则，确立与犯罪事实关系最密切的犯罪所在地管辖，抗制涉众型经济犯罪异地管辖权的争夺和滥用，从程序上减少趋利性司法案件。

涉众型经济犯罪“所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定”。此类案件中的所谓“被害人”遍布全国各地，只要有一人而且往往这种“一人”是“职业被害人”的举报即可管辖。这种“人为建立管辖权”的现象，造成管辖权流于泛滥、过于扩大。涉众型“远洋捕捞”案件主要是诈骗、传销、非法经营、App开设赌场等类型的犯罪，这类犯罪本身在实务中就比较容易模糊定罪，加之涉众型、自愿性等特征导致其事实上没有被害人，所以为了“制造”案件，一些地方执法部门“甚至安排专人使用某地公司的产品、服务后再报警”。“因利益驱动，一些地方还出现了非法配合侦查的公司，与地方代理人合作，‘获取线索、取证、报警，最后拿到赔偿款，与利益代理人分成，成了产业链’。”对于这种只有一人举报或者是职业被害人举报的涉众型经济犯罪案件，可通过有利于被告的解释排除其管辖权。

以王某拍卖诈骗案为例。A地居民王某拍卖古董不成，反而被B地某拍卖公司的人骗取了5000元鉴定费。王某想拍卖古董并曾在网上查询有关信息。后B地某拍卖公司某员工与王某联系，王某即带着其收藏的古董到B地该公司进行鉴定，并交纳了5000元费用。鉴定结果显示，王某珍藏多年的古董是赝品。王某报警求助。接到报警后，A地公安局成立专案组并出动4个抓捕行动小组赶赴B地，历时5天，辗转3000余公里，将该诈骗犯罪团伙47名成员一网打尽。本案引起了社会和媒体广泛关注，其重要原因是A地公安局是否有管辖权。仅一人报案，涉案金额仅5000元，当地便立即成立专案组，以“疑似‘职业被害人’的角色来帮助办案机关建立管辖链接”。分析本案，一是没有管辖权的A地公安局行使了侦查管辖权，二是随意将某员工的自然人犯罪上升为单位犯罪，这是比较典型的趋利性司法和执法案件，“远洋捕捞”的特征明显。

针对管辖权的问题，毫无疑问，本案中A地公安机关没有任何法律依据能够行使管辖权。然而，当地公安机关却违反法律的规定滥用管辖权，并因此而给涉案人带来不利。第一，《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（公通字〔2017〕25号）（以下简称《若干规定》）第8条规定，“经济犯罪案件由犯罪地的公安机关管辖”，“单位涉嫌经济犯罪的，由犯罪地或者所在地公安机关管辖。所在地是指单位登记的住所地”。根据《规定》第15条第1款的规定，“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖”。据此，本案的管辖地包括犯罪地和犯罪嫌疑人居住地以及单位的所在地，报案人王某居住地不属于这三种情况，A地公安局没有管辖权。第二，根据《若干规定》第14条的规定，A地可以接受报案并登记，但应审查后移送有管辖权的机关。《公安部关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》（公复字〔2000〕10号）规定，除诈骗行为地、犯罪嫌疑人实际取得财产的结果发生地和犯罪嫌疑人居住地外，其他地方公安机关不能对诈骗犯罪案件立案侦查。本案的犯罪地在B地，王某鉴定藏品去的也是B地该公司所在地；而且，该案被认定为单位经济犯罪，那么更应该由犯罪地即B地的公安机关管辖。本案涉及被告人47名，可谓人数众多，但是报案人仅王某一人，其报案的身份是否为“职业受害人”也是令人质疑的。根据法律和司法解释等规范性文件的规定，从有利于查清案件的角度，基于有利于被告的立场，根据最密切联系原则，本案应该由B地公安机关管辖。

针对涉案公司的犯罪问题，本案中拍卖公司中的员工联系了王某，但是最后本案被作为单位犯罪处理。拍卖公司的员工涉嫌诈骗罪，是否意味着该公司是为实施诈骗犯罪而成立的，是否因此而将本案认定为单位犯罪？毫无疑问，这些也是值得怀疑的。涉案公司固然有员工实施了违法犯罪行为，但是否符合单位犯罪的构成要件并因此能够对公司立案侦查，这些都欠缺基本的事实。实务中这类案件通常将公司、企业中的个人犯罪，扩大上升查处为单位犯罪以便建立异地管辖权以及扩大涉案财物罚没查处的范围。基于有利于被告的立场，对于公司、企业中的个人犯罪，在个人犯罪证据确凿的情况下即以自然人犯罪论处，而不应动辄由个人犯罪上升为单位犯罪，并对单位员工一网打尽，跨省追捕、跨域管辖，以免使得很多案件查处时轰轰烈烈，办案质效却备受质疑。

总之，对于网络犯罪和涉众型经济犯罪或者二者兼而有之的犯罪的管辖权，固然立法和司法解释等规范性文件规定了众多的犯罪行为、犯罪结果等所在地的管辖权，但是，从查处案件、证据搜集以及有利于被告的立场出发，应该根据最密切联系原则，选择与犯罪关系最密切的管辖连接点，而不是任何一个连接点所在地的司法机关都可以任意地行使管辖权，从而避免管辖权的扩张和案件的公正处理。最密切联系原则，就是对网络犯罪管辖权问题的有利于被告的解释结论。如果在确定最密切连接点有争议时，则应该指定管辖。

（三）执法层面以有利于被告解释对抗罚没创收

趋利性执法司法案件最大的驱动就是利益。如果说实体法层面的定罪入刑只是启动利益来源，那么程序法层面的管辖权扩大则是争取将利益落实到某地，最终执法层面的罚没处置才是趋利性执法司法的终极目的，即“试图依靠非税收入特别是罚没收入来弥补财政缺口”。为此，必须通过有利于被告解释明确涉案财产的范围以及处置等问题以对抗执法创收，切实保护企业和企业家合法权益。

首先，针对趋利性司法和执法案件中涉案财物的认定不当扩大的现象，应该基于有利于被告解释，对涉案财物的范围进行实质限缩。

以网络赌博犯罪中涉案财物的计算为例。平台中的主播和主播工会设立概率性游戏并提供资金兑付通道，参与游戏的客户以充值或者打赏礼物等方式消费，然后通过不确定的概率游戏确定输赢，输赢结果转换成货币，形成资金兑付的闭环，主播和工会涉嫌开设赌场罪。在认定涉案资金时，首先在计算方法上，就应该根据有利于被告的立场，选择对被告有利的计算方法。对概率性游戏的网络赌博犯罪涉案金额的认定，一般有两种计算方法。一种是概率性游戏充值占比法，这是以消费者在概率性游戏中的全部充值为计算依据的，这种计算方法不涉及成本，直接计算游戏充值，充值多少计算多少。另一种是概率性游戏礼物返利占比法，这是以消费者在平台获得的全部礼物的平台返利为计算依据的，这种计算方法要以总产出的金币倒推获利，但是总产出的金币，是超过用户充值所获得的金币的。因为金币产生除了充值之外，做任务也能产出金币。因此，这两种计算方法，第一种更加有利于被告。为此，基于有利于被告的解释，应该选择概率性游戏充值占比法计算。其次，在选择了概率性游戏充值占比法之后，还要进一步通过有利于被告的实质解释，将不属于涉案资金的部分排除出去。实务中，司法机关往往将充值金额获取的礼物中被打赏给主播的部分也一律认定为赌博违法犯罪所得，并计入犯罪数额及非法获利金额，这与客观事实不符。游戏充值占比法将消费者所有的充值金额计算在内，而其中相当一部分充值金额获取的礼物被直接打赏给主播，换言之，这部分打赏给主播的金额并没有在平台进行资金兑付，而是无偿给予主播的，对于没有形成赌博资金的闭环而只是消费者单向付出打赏给主播的这部分金额，应当排除出涉案金额。因此，在赌博犯罪涉案金额的认定中，无论是在计算方法的确定，还是在具体金额的计算上，都应该彻底地贯彻有利于被告的解释，不仅选择有利于被告的计算方法，还要排除其中的合法资金，通过精准计算而从涉案金额中扣除。

对非法获利的认定，实务中也存在明显的扩大化趋势。执法司法机关往往将所有涉案财物认定为赃款赃物，以及将所有涉及案件的财物都认定为违法所得。对于涉案财物，不能作扩大解释，而应该基于有利于被告的解释，将涉案财物解释为只有赃款赃物才是涉案财物，只有获利金额才是违法所得。

以某药品买卖案为例。被告人甲以14万元的价格将海外代购的药品出售给乙，乙付款后要求甲将部分药品快递至乙处，将另外的部分寄存于甲处。后丙欲购买此药品，遂与乙联系并约定以12万元的价格将乙寄存于甲处的剩余药品卖给丙，后丙付款，乙告知甲此事，甲将剩余药品邮寄给了丙。本案在计算涉案金额时，司法机关将乙收到的丙支付的12万元也作为违法所得计算在涉案金额之中的做法存在疑问。刑法中的“违法所得”并不是所有与犯罪有关的财物，司法解释等规范性文件对其成立范围进行了限定。2012年《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》强调，非法经营罪中的“违法所得”是指获利数额；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第17条规定，该解释所称违法所得数额是指获利数额；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）第10条规定，违法所得是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。因此，刑法中的“违法所得”主要是指获利数额。然而，在本案中，乙收到的12万元并非获利数额，而是一种“代付”金额，是乙先前已经支付给甲金额的一部分。基于有利于被告的解释，这部分金额不属于违法所得。

其次，针对趋利性执法中存在的涉案财物罚没单位的地方化扩大化，应基于有利于被告解释，将《刑法》第64条中的“国库”限缩解释为“中央国库”，以此杜绝实务中多头执法和罚没财政的乱象。

在利益驱动之下，在执法司法活动中获取经济利益，从而产生趋利性执法司法案件，是“由于法律制度的相对粗疏，司法实践中刑事涉案财产处置的随意性和失范行为仍然较多存在”，“违规利用对物强制措施干预经济纠纷、超范围扣押、超时限查封等损害企业合法权益的现象”时有发生。而这其中立法的供给不足现象，在《刑法》第64条显得尤为突出。《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”这里的“国库”是国家财政收支的保管出纳机构，但并没有在《刑法》第64条中体现出层级的规定，既是中央国库也是地方国库。根据文义解释，这里的“国库”既包含中央国库也包含地方国库。而地方国库，既包括省、自治区、直辖市设立的分库，也包括地级市、自治州设立的中心支库，以及县、市、区设立的基层库，他们都是中央国库即总库的分支机构。地方为了充实地方国库，“直接向办案机关下达罚没收入指标，同时将罚没收入与预算经费挂钩，办案机关的一部分罚没收入，事实上具有了‘奖励’的性质”，从而催生逐利性执法。比如，2021年某市依靠4起重大传销案件增加22.45亿元的罚没收入。某县公安局以涉嫌非法经营罪对已注销的天津交易市场立案侦查，认定天津交易市场的非法经营金额是50亿元，加上最低一倍的罚金，轻松将100亿元收入囊中，而该县2022年全年的财政收入为22亿元。某区公安机关办理某起网络赌博犯罪时，要求财务人员将某公司及关联公司银行账户资金3亿余元全部转入该公安机关的账户，其中公司股东个人资金也被划走约2000万元。为此，从长远来看，要从根子上解决逐利性司法和执法案件的产生，必须改变罚没所得上交的机制，即通过修改刑法或者作出司法解释，将《刑法》第64条规定的“国库”加以限定。具言之，虽然根据文义解释，这里的国库包括中央国库和地方国库，但是，通过有利于被告的解释，可将这里的“国库”限定为“中央国库”，以改变刑事案件中罚没财物和罚金多头管理的乱象。通过将刑事案件罚没所得统一上缴中央国库，斩断趋利性司法和执法的利益链条，这对切实贯彻收支两条线的财政制度也有很好的推动作用，并引导罚没收入实现从“充实财政”回归“社会治理”的功能转变。

最后，在趋利性司法和执法案件涉案财物的返还上，基于有利于被告的解释，对于涉众型经济犯罪中被害人难以确定的情形，被告人只返还了部分被害人财物而没有实现对涉案的所有被害人的财物予以返还的，不影响认罪认罚的认定。司法实务中，尤其是在涉众型经济犯罪的办理中，在涉及对被告人能否认定为认罪认罚时，往往条件过高、要求过严，被告人返还所有被害人的财物才能认定为认罪认罚，这种解释和观点显然是对被告不利的解释。

其一，根据有关司法规范性文件的规定，认罪认罚是指被告人对自己犯罪行为的如实自愿供述并承认指控的犯罪事实和自愿接受刑事处罚，而不是指对涉案财物的退赃退赔。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（高检发〔2019〕13号）的有关规定，“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己罪行，对指控的犯罪事实没有异议；“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。退赃退赔与“认罚”有一定关联，但并不是必然有联系。该指导意见第18条规定，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，从宽时应当予以酌减。该条有两层含义，即犯罪嫌疑人、被告人没有退赃退赔的，同样可以认定为认罪认罚；对没有退赃退赔的，适用认罪认罚从宽时，要对从宽的幅度从严把握。

其二，以往司法实务案例表明，没有将涉案财物全部退还给被害人的，不影响认罪认罚的认定。最高人民法院《刑事审判参考》第1414号案例王某受贿案中，被告人王某在审查起诉阶段认罪认罚，检察院出具了量刑建议，但法院审理认为，被告人职务犯罪既遂，在案发前对外享有债权，归案后其银行卡账户余额30余万元也未用于退赃、缴纳财产刑，直至一审宣判前其未有退赃表现，其亲属亦未能代其积极退赃，故不宜认定其具有认罚情节，对被告人具有认罚情节的辩护意见不予采纳。关于该案的释法说理强调，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但确无能力退赃退赔、赔偿损失的，不能以此否定“认罚”情节的认定。而对于犯罪嫌疑人、被告人表面上接受量刑建议，背后隐匿、转移财产，拒不退赃退赔、赔偿损失、履行财产刑，显无真诚悔罪表现的，不应当认定为“认罚”。

其三，在涉众型经济犯罪尤其是网络涉众型经济犯罪中，人数众多的被害人散布在全国各地，而且很多趋利性司法案件中仅有一人报案或者是“职业被害人”报案，其他被害人究竟人在何处或到底有多少或者具体是谁并不明确，在此情况下，如果被告人对于已经明确的被害人的财物予以返还的，就可以认定为认罪认罚。简言之，部分退赃也是退赃，部分退赃不等于不退赃。只有完全不退赃的才能被认定为不符合认罪认罚的条件，部分退赃的，哪怕只退赃给了一个被害人，根据《指导意见》并参照有关裁判案例，也符合认罪认罚的条件，退赃的数额仅作为“认罚”的一个考量因素。

总之，针对趋利性司法和执法案件中涉案财物的认定范围及其罚没主体不当扩大化的现象，可通过理论上对涉案财物的认定范围实质解释和出罪，对刑事立法有关涉案财物处理上缴的国库限定解释为中央国库，承认涉案财物的部分返还不影响认罪认罚的认定，从根本上斩断此类案件中的利益驱动，减少此类案件的发生。